作者：admin 发布时间：2022-12-02 04:03:06 分类：国考 浏览：386 评论：0
不应支付，很典型的，因为缺乏真实的意思表示。类似的案例我记得有一个，某教授讲座，门口有签名售书，结果某人误以为是签名，结果被要求按原价买书，道理是一样的，缺乏真实的意思表示，不具有订立合同的意愿。
司法考试卷三商法案例分析题及答案 篇1
【案情】2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司(简称北陵公司)。公司章程规定：公司注册资本500万元；持股比例各20%；甲、乙各以100万元现金出资，丙以私有房屋出资，丁以专利权出资，戊以设备出资，各折价100万元；甲任董事长兼总经理，负责公司经营管理；公司前五年若有利润，甲得28%，其他四位股东各得18%，从第六年开始平均分配利润。至2010年9月，丙的房屋仍未过户登记到公司名下，但事实上一直由公司占有和使用。
公司成立后一个月，丁提出急需资金，向公司借款100万元，公司为此召开临时股东会议，作出决议如下：同意借给丁100万元，借期六个月，每月利息一万元。丁向公司出具了借条。虽至今丁一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元。
千山公司总经理王五系甲好友，千山公司向建设银行借款1，000万元，借期一年，王五请求北陵公司提供担保。甲说：“公司章程规定我只有300万元的担保决定权，超过了要上股东会才行。”王五说：“你放心，我保证一年到期就归还银行，到时候与你公司无关，只是按银行要求做个手续。”甲碍于情面，自己决定以公司名义给千山公司的贷款银行出具了一份担保函。
戊不幸于2008年5月地震中遇难，其13岁的儿子幸存下来。
北陵公司欲向农业银行借款200万元，以设备作为担保，银行同意，双方签订了借款合同和抵押合同，但未办理抵押登记。
2010年5月，乙提出欲将其股份全部转让给甲，甲愿意受让。
2010年7月，当地发生洪水灾害，此时北陵公司的净资产为120万元，但尚欠万水公司债务150万元一直未还。北陵公司决定向当地的一家慈善机构捐款100万元，与其签订了捐赠合同，但尚未交付。
【问题】
1.北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效?为什么?
【参考答案】有效。公司法允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法。
【参考解析】《公司法》第35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。可见，公司法允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法，故北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容有效。
2.丙作为出资的房屋未过户到公司名下，对公司的设立产生怎样的后果?在房屋已经由公司占有和使用的情况下，丙是否需要承担违约责任?
【参考答案】不影响公司的有效设立。丙应当承担违约责任。
【参考解析】第26条第1款规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。《公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。可见，出资不到位并不影响公司的设立，只是股东应当向公司足额缴纳，并向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
3.丁向公司借款100万元的行为是否构成抽逃注册资金?为什么?
【参考答案】不构成。经过股东会决议，签订了借款合同，形成丁对公司的债务。
【参考解析】因为丁向公司借款100万元已经过股东会决议，签订了借款合同，形成了丁对公司的债务，不构成抽逃注册资金。
4.北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权是否已经超过诉讼时效?为什么?
【参考答案】未超过。因为丁作为债务人一直在履行债务。
【参考解析】《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本题中，丁虽一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元的行为表明其认同借款合同的存在，其主观上愿意承担还款义务，即同意履行，故诉讼时效中断，北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权没有超过诉讼时效。
5.北陵公司是否有权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效?为什么?
【参考答案】无权。因保证合同是甲与银行之间的合同。
【参考解析】《公司法》第149条第1款第(三)项规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；第149条第2款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，《公司法》对此种行为只是规定了产生的利益归于公司，由于此种行为给公司造成损失的，相应人员应当承担赔偿责任，而并未规定此行为无效，故北陵公司无权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效。
6.戊13岁的儿子能否继承戊的股东资格而成为公司的股东?为什么?
【参考答案】能够。因为公司法并未要求股东为完全行为能力人。
【参考解析】《公司法》第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。可见，《公司法》并未对股东资格的继承人作特殊限制性规定，公司法也并未要求股东为完全行为能力人，故戊13岁的儿子可以继承戊的股东资格而成为公司的股东。
7.如北陵公司不能偿还农业银行的200万元借款，银行能否行使抵押权?为什么?
【参考答案】能够。设备抵押可以不办理登记。
【参考解析】《物权法》第180条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第188条规定，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。可见，北陵公司以设备作为担保，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，只是不得对抗善意第三人，不影响抵押权的行使，银行可以行使抵押权。
8.乙向甲转让股份时，其他股东是否享有优先受让权?为什么?
【参考答案】不享有。因为不是对外转让。
【参考解析】此处应将“股份”改为“股权”。《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。可见，乙向股东甲转让股权不是对外转让，不需经其他股东同意，其他股东也不享有优先受让权。
9.北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同是否有效?为什么?万水公司可否请求法院撤销北陵公司的上述行为?为什么?
【参考答案】有效。因为赠与合同是诺成合同，双方当事人意思表示一致时即可成立。万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为，因其不履行债务而无偿转让财产，损害了万水公司的利益，符合合同法关于债的保全撤销权的条件。
【参考解析】《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。本题中，北陵公司尚欠万水公司债务无力归还的情况下决定向慈善机构捐款，损害了万水公司的利益，符合不履行债务而无偿转让财产的情况，故万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为。
司法考试卷三商法案例分析题及答案 篇2
【案情】
赵某(男)与李某从小青梅竹马，各自读大学时也曾信誓旦旦，非此不娶，非彼不嫁。可惜偏偏阴差阳错，李某最终另嫁了他人。赵某一气之下，也于2003年1月与宋萍登记结婚。2005年6月，赵某出差邻县，恰遇李某，而此时李某丈夫己因车祸去世，两人很快旧情复发，如胶似漆。赵某遂即出面租了一套房子、购买一些家俱，李某也挑了一些原有的东西搬入居住。此后，赵某常借口出差、开会，或利用节假日、周末，常前去与李某同居一日或数日。两人虽深居简出，但有时一同外出吃饭或买菜，一同访亲探友。由于在外表现关系甚为亲密，尽管两人从未对外公开以夫妻名义相称，但除同学、密友外，周围的.其他人都认为两人是夫妻，只是以为赵某“在外地工作，很少回家”。两人还共同购买家用电器及日常用品，赵某的部分、李某的全部工资共用。期间，赵某与妻子宋萍的关系持续恶化，但宋萍不明真相。直至2008年1月2日，宋萍从好友处得知后，前往捉奸，始东窗事发，两人亦供认不讳。宋萍遂提起刑事自诉，要求追究赵某与李某的重婚罪。
审理中，就赵某、李某是否构成重婚罪有两种意见。
第一种意见认为，根据我国《刑法》第二百五十八条之规定，重婚罪是指有配偶而与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中规定：“新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布)发布后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”由是观之，只有两种情形构成重婚：一是有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚;二是有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活。而本案中，赵某与李某既未结婚，对外也从没有以夫妻相称或以夫妻名义参加社会活动，故赵某、李某不构成重婚罪。
第二种意见则认为，赵某、李某均己构成重婚罪
【解析】
同意第二种意见。理由是：
1、赵某与李某均有重婚直接故意。即赵某是有配偶者，李某明知赵某有配偶，彼此却仍然建立了长期、持续、稳定的婚外两性关系，违反了婚姻法规定的一夫一妻婚姻制度，破坏正常的婚姻家庭关系。“以夫妻名义同居生活”应包抬两种情形：一是同居双方，彼此内、外以夫妻相称;二是不明真相的群众公认他和她是生活在一起的夫妻。本案中，赵某与李某虽没有以夫妻名义相称，虽只有少数同学、密友知道他们不是夫妻，而由于他们对外表现出来的亲密关系，已使周围的群众公众认为两人是夫妻，明显当属其列，即符合《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪处罚的批复》“以夫妻名义同居生活”的精神。
2、赵某与李某不属于姘居或非法同居。《最高人民法院关于如何认定重婚行为的批复》规定：“如两人虽然同居，但明明只是临时姘居关系，彼此以”姘头“相对待，随时可以自由拆散，或者在约定时期届满后即结束姘居关系的，则只能认为是单纯非法同居，不能认为是重婚。例如有配偶的男方到外地处理事务，与原来相识的女方相遇，在逗留该地的短期内，以通奸关系同居，离开该地后，就彼此不相问闻，在同居期间亦彼此了解只是临时姘居，这种同居就只能认为是临时非法同居，不能认为是重婚。”本案中：一方面，赵某与李某已同居多年，要不是宋萍捉奸，还不知持续到何时，并非“临时”，也非“随时可以自由拆散”;另一方面，一同外出吃饭或买菜、一同访亲探友，存在共同财产、工资共同支出，表明彼此并非以“姘头”相对待，也不是“单纯非法同居”。
3、赵某与李某重婚的情节严重。表现在：自2003年至2008年，时间整整5年;期间，赵某与妻子宋萍的关系持续恶化，赵某与李某对宋萍造成了很大伤害，从宋萍愤然提起刑事自诉也说明了这一点;赵某的部分工资长期交与李某共用，侵犯了宋萍的共有权。对赵某与李某追究重婚罪的刑事责任，既符合重婚罪的立法精神，同时赵某与李某也不具有法定不构成重婚罪的其他情节。
司法考试卷三商法案例分析题及答案 篇3
1．张某盗取甲公司一张空白银行承兑汇票后，伪造为面值loo万元的汇票，且该汇票以乙公司为收款人，以甲公司为承兑申请人。张某将该汇票转让给丙公司，丙公司又将汇票背书转让给了丁公司。了公司将该张伪造的汇票在某工行申请贴现，工行未审查出该票据的真伪，予以贴现95万元。根据案情，回答下列问题：
(1)张某假冒出票人的名义进行原始的票据创设的行为称为什么行为?
(2)伪造者张某应负什么责任?为什么?
(3)甲公司和乙公司是否应承担票据责任?为什么?
(4)丙公司是否应承担票据责任?为什么?
(5)工行应承担哪些法律责任?
2．李某为其65岁的母亲和7岁的女儿均投保了一份意外伤害保险，在未经母亲和女儿同意的情况下，两份保单的受益人栏内都填的都是李某的名字。李某母亲得知后，执意将受益人改成了她自己。李某为其女儿投保的合同约定分期支付保费。李某支付首期保费后，因长期外出，第二期超过了60天未支付保费。保险公司便立即将该份合同终止。并向法院提起诉讼，请求法院判令李某继续支付保赞。同时，李某的母亲因意外事故死亡，保险公司认为受益人死亡，故拒绝赔偿任何保险金。
(1)李某自行指定受益人的做法是否正确?
(2)保险公司的做法有哪些不合法之处?
案例分析
1．(1)票据伪造。(2分)
(2)张莱应承担民事责任和刑事责任但不承担票据责任，因为票据伪造人在伪造票据时，并没有在票据上以自己的名义签章，故根据票据文义性的特点，不负票据上的责任。(3分)
(3)不承担。票据伪造是伪造人假冒被伪造人所为的票据行为，所以被伪造人不负票据责任，除非被伪造人事后对伪造人的行为进行追认。(3分)应承担。凡真正签章于票据上的人，仍然应各负票据上的责任，其责任不受伪造签章的影响。所谓真正签章者，就是对伪造的票据进行背书、承兑或保证等票据行为的人。(3分)
(5)付款人付款后，票据关系因付款而消灭。付款人对出票人、伪造付款人和其他真正签章的债务人，都不得基于票据关系而主张权利，但可基于非票据关系请求追还其利益。但付款人对伪造的票据在认定时，因为有过失而予以付款的，应自负其责。(4分)
2．(1)李某为其母亲投的意外伤害险中，受益人应当由母亲指定，也可以由李某指定，但应当经过其母同意；李某为其女儿投的意外伤害险中，受益人可由李某自己决定，因其女儿为限制行为能力人，可以由监护人指定受益人。(6分)
(2)首先，投保人超期未缴保费的，保险人无权立即终止保险合同，而应当给投保人一定时间的宽限期，在宽限期内，只能中止保险合同效力，或者技约减少保险金额；其次，对于人身保险的保险费，保险公司不得用诉讼方式要求投保人支付；再次，受益人死亡，且无其他受益人的，保险公司应当向被保险人的法定继承入赔偿保险金，而不是不予赔偿。(8分)
二、（本题22分）
案情 被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意（双方没有债权债务关系）。2009年5月23日，赵某通过技术手段，将钱某银行存折上的9万元存款划转到自己的账户上（没有取出现金）。钱某向银行查询知道真相后，让赵某还给自己9万元。
同年6月26日，赵某将钱某约至某大桥西侧泵房后，二人发生争执。赵某顿生杀意，突然勒钱某的颈部、捂钱某的口鼻，致钱某昏迷。赵某以为钱某已死亡，便将钱某“尸体”缚重扔入河中。
6月28日凌晨，赵某将恐吓信置于钱某家门口，谎称钱某被绑架，让钱某之妻孙某（某国有企业出纳）拿20万元到某大桥赎人，如报警将杀死钱某。孙某不敢报警，但手中只有3万元，于是在上班之前从本单位保险柜拿出17万元，急忙将20万元送至某大桥处。赵某蒙面接收20万元后，声称2小时后孙某即可见到丈夫。
28日下午，钱某的尸体被人发现（经鉴定，钱某系溺水死亡）。赵某觉得罪行迟早会败露，于29日向公安机关投案，如实交待了上述全部犯罪事实，并将勒索的20万元交给公安人员（公安人员将20万元退还孙某，孙某于8月3日将17万元还给公司）。公安人员李某听了赵某的交待后随口说了一句“你罪行不轻啊”，赵某担心被判死刑，逃跑至外地。在被通缉的过程中，赵某身患重病无钱治疗，向当地公安机关投案，再次如实交待了自己的全部罪行。
问题
1．赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，是什么性质？为什么？
2．赵某致钱某死亡的事实，在刑法理论上称为什么？刑法理论对这种情况有哪几种处理意见？你认为应当如何处理？为什么？
3．赵某向孙某索要20万元的行为是什么性质？为什么？
4．赵某的行为是否成立自首？为什么？
5．孙某从公司拿出17万元的行为是否成立犯罪？为什么？
三、（本题21分）
案情
张某——某国企副总经理
石某——某投资管理有限公司董事长
杨某——张某的朋友
姜某——石某公司出纳
石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某400万股的股份。后经杨某多次撮合，2006年3月6日，张某指令下属分公司将5,000万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2006年5月10日，杨某因石某允诺的400万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：
——石某称：2006年3月14日，在张某办公室将15万元现金交给张某。同年4月17日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去40万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处（石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置）。
——姜某称：取出40万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。
——杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出10万元给他，说是辛苦费（案发后，杨某将10万元交检察院）。
——张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托（检察院共对张某讯问六次，每次都否认收受过任何贿赂）。
据石某公司日记帐、记帐凭证、银行对帐单等记载，2006年3月6日张某公司的下属分公司将5,000万元打入石某公司账户。同年3月14日和4月17日，分别有15万元和40万元现金被提出。
问题
依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说明理由。
答题要求
①能够根据法律、司法解释相关规定及对刑事证明理论的理解，运用本案证据作出能否认定犯罪的判断，指出法院依法应当作出何种判决。
②观点明确，分析有据，逻辑清晰，文字通畅。
四、（本题20分）
案情 甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。
甲、乙公司于2010年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。
张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。
2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。
2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。
后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。
问题
1．大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？
2．甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？
3．大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？
4．甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？
5．乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？
6．甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？
7．丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？
8．甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？
五、（本题20分）
案情 甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3,000吨煤炭，交货地点为C县。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。
合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2,000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1,000吨煤炭。
在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2,000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。
铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。
二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2,000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。
问题
1．本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？
2．一审法院在审理中存在什么错误？为什么？
3．分析二审当事人的诉讼地位。
4．二审法院的判决有何错误？为什么？
5．大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？
6．法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？
六、（本题22分）
案情 2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出资设立北陵贸易有限责任公司（简称北陵公司）。公司章程规定：公司注册资本500万元；持股比例各20%；甲、乙各以100万元现金出资，丙以私有房屋出资，丁以专利权出资，戊以设备出资，各折价100万元；甲任董事长兼总经理，负责公司经营管理；公司前五年若有利润，甲得28%，其他四位股东各得18%，从第六年开始平均分配利润。
至2010年9月，丙的房屋仍未过户登记到公司名下，但事实上一直由公司占有和使用。
公司成立后一个月，丁提出急需资金，向公司借款100万元，公司为此召开临时股东会议，作出决议如下：同意借给丁100万元，借期六个月，每月利息一万元。丁向公司出具了借条。虽至今丁一直未归还借款，但每月均付给公司利息一万元。
千山公司总经理王五系甲好友，千山公司向建设银行借款1,000万元，借期一年，王五请求北陵公司提供担保。甲说：“公司章程规定我只有300万元的担保决定权，超过了要上股东会才行。”王五说：“你放心，我保证一年到期就归还银行，到时候与你公司无关，只是按银行要求做个手续。”甲碍于情面，自己决定以公司名义给千山公司的贷款银行出具了一份担保函。
戊不幸于2008年5月地震中遇难，其13岁的儿子幸存下来。
北陵公司欲向农业银行借款200万元，以设备作为担保，银行同意，双方签订了借款合同和抵押合同，但未办理抵押登记。
2010年5月，乙提出欲将其股份全部转让给甲，甲愿意受让。
2010年7月，当地发生洪水灾害，此时北陵公司的净资产为120万元，但尚欠万水公司债务150万元一直未还。北陵公司决定向当地的一家慈善机构捐款100万元，与其签订了捐赠合同，但尚未交付。
问题
1．北陵公司章程规定的关于公司前五年利润分配的内容是否有效？为什么？
2．丙作为出资的房屋未过户到公司名下，对公司的设立产生怎样的后果？在房屋已经由公司占有和使用的情况下，丙是否需要承担违约责任？
3．丁向公司借款100万元的行为是否构成抽逃注册资金？为什么？
4．北陵公司于2010年8月请求丁归还借款，其请求权是否已经超过诉讼时效？为什么？
5．北陵公司是否有权请求法院确认其向建设银行出具的担保函无效？为什么？
6．戊13岁的儿子能否继承戊的股东资格而成为公司的股东？为什么？
7．如北陵公司不能偿还农业银行的200万元借款，银行能否行使抵押权？为什么？
8．乙向甲转让股份时，其他股东是否享有优先受让权？为什么？
9．北陵公司与当地慈善机构的捐赠合同是否有效？为什么？万水公司可否请求法院撤销北陵公司的上述行为？为什么？
2010年国家司法考试试卷四参考答案
二、参考答案：
1．赵某将钱某的9万元存款划转到自己账户的行为，成立盗窃罪。在我国，存款属于盗窃罪的对象，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件，而且是盗窃既遂。
2．赵某致钱某死亡的行为，在刑法理论上称为事前的故意。刑法理论对这种情况有以下处理意见：（1）第一行为即勒颈部、捂口鼻的行为成立故意杀人未遂，第二行为即将钱某“尸体”缚重扔入河中的行为成立过失致人死亡罪；（2）如果在实施第二行为时对死亡有间接故意（或未必的故意），则成立一个故意杀人既遂；否则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪；（3）将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，认定为一个故意杀人既遂；（4）将两个行为视为一体，作为对因果关系的认识错误来处理，只要存在相当的因果关系，就认定为一个故意杀人既遂。应当认为，第一行为与结果之间的因果关系并未中断，而且客观发生的结果与行为人意欲发生的结果完全一致，故应肯定赵某的行为成立故意杀人既遂。
3．赵某向孙某勒索20万元的行为是敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯。一方面，赵某实施了胁迫行为，孙某产生了恐惧心理，并交付了财物。所以，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪；另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，孙某产生了认识错误；如果孙某知道真相就不会受骗、不会将20万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪。但是，由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。
4．赵某的行为成立自首。虽然相关司法解释规定，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”，但这是针对后来不再投案自首而言。在本案中，虽然可以根据司法解释否认赵某的前一次投案成立自首，但不能否认后一次自动投案与如实交待成立自首。
5．孙某的行为虽然属于挪用公款，但不成立挪用公款罪。因为孙某虽然将公款挪用给个人使用，但并没有超过三个月未还。
三、参考答案（要点）：
1．判断。不能认定张某收受贿赂。
2．依据。刑事诉讼法第162条、最高法院司法解释第52条、第176条规定的证明标准。刑事诉讼证明理论关于“案件事实清楚，证据确实、充分”的阐述，具体是指：（1）据以定罪的每个证据都已查证属实；（2）证据与案件事实存在客观联系；（3）犯罪事实各部分有相应证据证明；（4）全案证据排除了其他可能性，得出的结论唯一。
3．分析。——从犯罪行为是否存在角度看，在证明张某收受两笔款项问题上，均为“一对一”证据，既没有足够证据证明他没有收受贿赂，也没有足够证据证明他收受了贿赂。——从本案涉案人员情况看，石某、杨某均为本案利害关系人，有可能为了推脱罪责陷害张某。现有证据不足以排除这种可能性。
4．处理。本案证据在证明张某收受这两笔钱这一关键问题上没有排除其他可能性，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。
四、参考答案：
1．甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜所有权人。
2．有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。
3．戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损灭失的风险由买方戊公司承担。
4．不能。因为合同具有相对性，甲乙公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。
5．不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。
6．有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其已对张某无权代理行为进行了追认。
7．无效。丙公司的转卖行为属无权处分（效力待定）行为，因为甲公司拒绝追认丙公司行为。
8．无权。因为己公司构成善意取得。
五、参考答案：
1．B县和D县法院有管辖权。当事人双方约定了两个法院，管辖协议无效。本案为合同纠纷，属特殊地域管辖，由被告住所地或合同的履行地管辖。
2．一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。
3．本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼地位列明。
4．二审法院对一审漏审的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求二审法院应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当裁定撤销原判发回重审。
5．大力公司可以向丁省高院申请再审。
6．法院应当裁定再审，因当事人有新证据；法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。
六、参考答案：
1．有效。公司法允许有限公司章程对利润作出不按出资比例的分配方法。
2．不影响公司的有效设立。丙应当承担违约责任。
3．不构成。经过股东会决议，签订了借款合同，形成丁对公司的债务。
4．未超过。因为丁作为债务人一直在履行债务。
5．无权。因保证合同是甲与银行之间的合同。
6．能够。因为公司法并未要求股东为完全行为能力人。
7．能够。设备抵押可以不办理登记。
8．不享有。因为不是对外转让。
9．有效。万水公司可以请求法院撤销北陵公司的捐赠行为，因其不履行债务而无偿转让财产，损害了万水公司的利益，符合合同法关于债的保全撤销权的条件。